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PPP資產交易專欄丨PPP項目公司股權交易如何開展再談判?

發布日期:2019年05月23日 點擊:
作者:梁科魯    單位:天津金融資產交易所


PPP項目公司股權交易再談判,是指政企雙方在PPP項目合同簽訂后,由于原合同內容不完善或外部環境變化等因素,就PPP項目公司股權交易相關事宜進行重新協商,并對原合同內容進行修訂或者簽訂補充協議。


PPP項目公司股權交易再談判具有一定的理論基礎和現實意義,《合同法》第七十七條第一款、國辦發〔2015〕42號文第十八條的規定也為其提供了充分的法律依據,因此啟動再談判行為本身具有合規性和合理性。


那么如何開展再談判,以及談判什么內容?本文對此作了一定分析,拋磚引玉。


1PPP項目公司股權交易再談判的原則


(一) 依法合規


依法合規是PPP項目公司股權交易和再談判不可逾越的紅線。


根據財金〔2019〕10號關于規范實施PPP項目規定的有關精神和理念,PPP項目公司股權交易再談判應當規范限定受讓方資格條件和基本受讓條件,不得約定“政府方或政府方出資代表向社會資本回購投資本金”,不得指定或者允許“本級政府所屬的各類融資平臺公司、融資平臺公司參股并能對其經營活動構成實質性影響的國有企業”作為受讓方。


另外,財金〔2017〕1號文、財金〔2019〕10號等規范性文件規定了建立項目實施督查機制和信息披露制度,因此PPP項目公司股權交易再談判還應當接受財政部門的指導和監督檢查,并依托全國PPP綜合信息平臺,及時充分披露再談判及PPP項目合同的變更或補充協議簽訂情況,保障公眾知情權和社會監督權。


(二) 兼顧維護項目穩定運營和保障交易權利


建立和完善社會資本退出機制,保障社會資本正當轉讓股權的權利,以提高項目的流動性,增加資本靈活性和融資吸引力,根本目的是鼓勵社會資本參與PPP項目,進而充分發揮其專業力量和實力,長期、持續、穩定地向社會公眾供給更高質量、更高效率的公共產品和公共服務。因此PPP項目公司股權交易再談判必須兼顧維護項目穩定運營和保障交易權利兩個基本目標,這就要求嚴格、明確、清晰約定PPP項目公司股權交易的前提條件和基本交易方案等內容,提高其可預測性和可履行性,保障社會資本方在滿足一定條件和程序下,能夠順利開展并完成交易,避免因適用爭議導致操作困難,錯失交易機會或者確定合格受讓方后,因政府方拒絕批復交易結果而導致交易無法生效,損害有關各方利益。


PPP項目公司股權交易再談判的主要內容


PPP項目公司股權交易再談判談什么?筆者認為主要包括以下三個方面:


(一) 交易的前提條件


交易的前提條件通常包括鎖定期、政府方同意、違約金等。


1.鎖定期。關于鎖定期的再談判分為兩種情形,一是沒有設定的,談判補充設定;二是已經設定的,談判縮減期限或者直接取消。目前業內討論的更多的是第二種情形,且存在一定爭議。反對一說認為,實施方案和招標文件明確規定后,則不得修訂,否則為變更實質內容,涉嫌違反政府采購法等PPP項目采購有關法律規定。但肯定一說認為:首先,現有法律法規沒有關于“實質內容”的明確定義,因此很難認定“鎖定期”的約定就屬于實質內容;其次,即便是實質內容,也并非完全不能修訂,“變更社會資本方”尚且得到了國辦發〔2015〕42號文的明文肯定,那修訂“鎖定期”也理應在被認同的范圍中;再次,《政府采購法》、《招投標法》等法律法規關于不得談判、修訂實質性內容的規定,規范的范圍僅限于項目采購階段有關各方的行為,不應當無限制地擴大適用到項目執行階段;最后,從合理性來看,如果現有社會資本缺乏后續運營能力,績效考核結果不理想,在不必終止合同的情況下,基于項目良好運營的目的,通過提前股權轉讓而引入更有實力和能力的第三方,是改善現狀的有效方式,因此沒有必要墨守成規,靈活處理更為妥善。


2.政府方同意。PPP條例(征求意見稿)明確規定了在一定條件下,PPP項目公司股權轉讓須“經政府實施機構報本級人民政府同意”,多數的PPP項目合同也對此作了明確約定,但實務中如何理解和適用政府方“同意”仍是非常不清晰、不統一的,一方面是作出“同意”的條件和基本內容,即在滿足什么條件下,交易方案如何設計,政府方就“應當”同意,不得無故否定。對此,筆者建議考慮采取正、負雙清單模式進行補充約定。另一方面是“同意”的范圍,即在政府方同意社會資本開展交易,且實際已發生的交易行為符合雙方約定和有關規定的情形下,政府方是否必然同意交易結果,還是政府方對交易結果依然有權直接否決?


上述問題都有必要通過再談判進行詳細的補充約定,這既有利于對社會資本明確標準,起到積極引導的作用,也有利于限制政府方屆時可能濫用“同意”這一審批權,無故阻止交易,起到保障社會資本方交易權利的作用。


3.履約擔?;蛭ピ冀?。履約擔?;蛭ピ冀鵓哂卸醬俾腦?、懲罰、補償損失的作用。如果社會資本申請股權轉讓,但約定的上述交易條件不完全具備或者不符合時,可以嚴格適用該約定。


(二) 可轉讓股權比例


PPP有關法律法規沒有對社會資本可轉讓股權比例進行明確規定,需要政企雙方在再談判中自行約定,但可以參考財金〔2017〕55號文的規定,“控股股東發行規模不得超過股權帶來現金流現值的50%,其他股東發行規模不得超過股權帶來現金流現值的70%”。


另外,績效考核是PPP模式的核心要求之一,筆者認為也可以作為項目正常運營下的股權轉讓的激勵條件,即績效考核結果越理想,社會資本被允許轉讓的股權比例越大或者政府方同意程序越簡便,這樣可以發揮更好的正向引導作用。



(三) 基本交易方案


通過PPP項目公司股權交易再談判補充約定基本交易方案,主要是為了明確政府方關于社會資本股權轉讓申請的審查標準,防止雙方在重要內容上產生重大分歧,延誤交易機會,也有利于轉讓方為實現交易提前做出相應安排和部署。筆者認為基本交易方案的主要內容應當包括:


1.交易方式。交易方式主要包括場內公開交易和場外協議轉讓,其中公開交易是在專門的交易場所遵循公開、公平、公正的原則和規定的交易程序,適用招投標、拍賣、網絡競價等競爭性方式選擇受讓方;場外協議轉讓,是PPP資產轉讓方自行尋找交易對手方,直接簽署資產轉讓協議。


筆者認為,場內公開交易遵循和延續了政府方最初“通過市場化、競爭機制擇優選定社會資本方”的基本要求和理念,使“公正、公平、公開”的原則得以始終貫徹,維護了PPP項目采購的嚴肅性,確保了選擇最具有綜合能力和優勢的受讓方,保障了項目能夠繼續按照按照既定標準和目的實施,實現了競爭充分和資源優化配置,應當是更為規范、合理的選擇。


2.受讓方資格。合理設置受讓方資格條件,是為了確保PPP項目公司股權交易“結果正義”,即從交易結果上確保受讓方具備以直接或間接方式繼續履行PPP投資協議、PPP合同等文件約定以及有關法律規定的義務和責任所需的,且不低于PPP項目采購時,政府在采購/遴選社會資本時設定的相應資格、資質要求,以最大程度減少交易為項目實施帶來不確定性,保證結果的公平性。


需要注意的是,受讓方繼續履行義務和責任,客觀上毋須具備的條件,在交易時可以豁免或者減輕。


3.基本受讓條件。基本受讓條件是轉讓方預先對受讓方設定的、其必須無條件全部接受的,否則將導致交易資格喪失的基本要求。設置基本受讓條件主要為了鎖定受讓方的義務,保持PPP項目下公共產品和公共服務的持續性和穩定性。筆者認為基本受讓條件應當包括:


(1)受讓方應當無條件承繼轉讓方在投資協議(備忘錄等)、PPP項目合同及其補充合同、附件項下的所有權利義務,須盡力確保項目公司切實履行相應義務;


(2)受讓方應當與該PPP項目實施機構或者本級人民政府簽訂補充合同(合同內容包括但不限于承繼上述受讓條件(1)項下所有的權利義務)。


4.價格權重。“價高者得”是資產轉讓方最基本的訴求,也是目前企業國有資產交易主要的考量因素,但是PPP項目的產出結果是公共產品和公共服務,涉及重大的公共利益,因此PPP項目公司股權交易必須更加關注社會資本和項目公司保質、高效、持續、穩定的公共產品和服務的供給能力,這與“價高者得”的傳統做法存在一定沖突,因此建議設置價格權重區間,并結合建設績效考核、運維績效考核情況,針對不同類型、不同性質的資產設置不同的價格權重,采用綜合評分法,選擇綜合能力更強的資產受讓方。


5.其他。包括股權轉讓過渡期項目維穩方案、維穩保證金、股權轉讓的特殊情形等。


(四) 合同終止的候選或替代方案


在實踐中,一些PPP項目可能因為種種事由,如社會資本方無法完成融資、項目被退庫要求整改等導致無法繼續實施而陷入困境,這種情況下提前終止PPP項目合同是一種選擇,但卻非最好的選擇:政府方須支付終止補償金額,加大財政壓力;重新選擇社會資本方程序復雜、周期長;項目面臨最新政策限制等。因此,通過更具有靈活性的股權轉讓方式,實現現有社會資本的退出,新的社會資本方的引入,無疑是解決類似困境的重要候選或者替代方案,非常有必要在PPP項目合同中進行補充約定。


公司股東