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PPP资产交易专栏丨PPP项目公司股权交易如何开展再谈判?

发布日期:2019年05月23日 点击:
作者:梁科鲁    单位:天津金融资产交易所


PPP项目公司股权交易再谈判,是指政企双方在PPP项目合同签订后,由于原合同内容不完善或外部环境变化等因素,就PPP项目公司股权交易相关事宜进行重新协商,并对原合同内容进行修订或者签订补充协议。


PPP项目公司股权交易再谈判具有一定的理论基础和现实意义,《合同法》第七十七条第一款、国办发〔2015〕42号文第十八条的规定也为其提供了充分的法律依据,因此启动再谈判行为本身具有合规性和合理性。


那么如何开展再谈判,以及谈判什么内容?本文对此作了一定分析,抛砖引玉。


1PPP项目公司股权交易再谈判的原则


(一) 依法合规


依法合规是PPP项目公司股权交易和再谈判不可逾越的红线。


根据财金〔2019〕10号关于规范实施PPP项目规定的有关精神和理念,PPP项目公司股权交易再谈判应当规范限定受让方资格条件和基本受让条件,不得约定“政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金”,不得指定或者允许“本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业”作为受让方。


另外,财金〔2017〕1号文、财金〔2019〕10号等规范性文件规定了建立项目实施督查机制和信息披露制度,因此PPP项目公司股权交易再谈判还应当接受财政部门的指导和监督检查,并依托全国PPP综合信息平台,及时充分披露再谈判及PPP项目合同的变更或补充协议签订情况,保障公众知情权和社会监督权。


(二) 兼顾维护项目稳定运营和保障交易权利


建立和完善社会资本退出机制,保障社会资本正当转让股权的权利,以提高项目的流动性,增加资本灵活性和融资吸引力,根本目的是鼓励社会资本参与PPP项目,进而充分发挥其专业力量和实力,长期、持续、稳定地向社会公众供给更高质量、更高效率的公共产品和公共服务。因此PPP项目公司股权交易再谈判必须兼顾维护项目稳定运营和保障交易权利两个基本目标,这就要求严格、明确、清晰约定PPP项目公司股权交易的前提条件和基本交易方案等内容,提高其可预测性和可履行性,保障社会资本方在满足一定条件和程序下,能够顺利开展并完成交易,避免因适用争议导致操作困难,错失交易机会或者确定合格受让方后,因政府方拒绝批复交易结果而导致交易无法生效,损害有关各方利益。


PPP项目公司股权交易再谈判的主要内容


PPP项目公司股权交易再谈判谈什么?笔者认为主要包括以下三个方面:


(一) 交易的前提条件


交易的前提条件通常包括锁定期、政府方同意、违约金等。


1.锁定期。关于锁定期的再谈判分为两种情形,一是没有设定的,谈判补充设定;二是已经设定的,谈判缩减期限或者直接取消。目前业内讨论的更多的是第二种情形,且存在一定争议。反对一说认为,实施方案和招标文件明确规定后,则不得修订,否则为变更实质内容,涉嫌违反政府采购法等PPP项目采购有关法律规定。但肯定一说认为:首先,现有法律法规没有关于“实质内容”的明确定义,因此很难认定“锁定期”的约定就属于实质内容;其次,即便是实质内容,也并非完全不能修订,“变更社会资本方”尚且得到了国办发〔2015〕42号文的明文肯定,那修订“锁定期”也理应在被认同的范围中;再次,《政府采购法》、《招投标法》等法律法规关于不得谈判、修订实质性内容的规定,规范的范围仅限于项目采购阶段有关各方的行为,不应当无限制地扩大适用到项目执行阶段;最后,从合理性来看,如果现有社会资本缺乏后续运营能力,绩效考核结果不理想,在不必终止合同的情况下,基于项目良好运营的目的,通过提前股权转让而引入更有实力和能力的第三方,是改善现状的有效方式,因此没有必要墨守成规,灵活处理更为妥善。


2.政府方同意。PPP条例(征求意见稿)明确规定了在一定条件下,PPP项目公司股权转让须“经政府实施机构报本级人民政府同意”,多数的PPP项目合同也对此作了明确约定,但实务中如何理解和适用政府方“同意”仍是非常不清晰、不统一的,一方面是作出“同意”的条件和基本内容,即在满足什么条件下,交易方案如何设计,政府方就“应当”同意,不得无故否定。对此,笔者建议考虑采取正、负双清单模式进行补充约定。另一方面是“同意”的范围,即在政府方同意社会资本开展交易,且实际已发生的交易行为符合双方约定和有关规定的情形下,政府方是否必然同意交易结果,还是政府方对交易结果依然有权直接否决?


上述问题都有必要通过再谈判进行详细的补充约定,这既有利于对社会资本明确标准,起到积极引导的作用,也有利于限制政府方届时可能滥用“同意”这一审批权,无故阻止交易,起到保障社会资本方交易权利的作用。


3.履约担?;蛭ピ冀?。履约担?;蛭ピ冀鹁哂卸酱俾脑?、惩罚、补偿损失的作用。如果社会资本申请股权转让,但约定的上述交易条件不完全具备或者不符合时,可以严格适用该约定。


(二) 可转让股权比例


PPP有关法律法规没有对社会资本可转让股权比例进行明确规定,需要政企双方在再谈判中自行约定,但可以参考财金〔2017〕55号文的规定,“控股股东发行规模不得超过股权带来现金流现值的50%,其他股东发行规模不得超过股权带来现金流现值的70%”。


另外,绩效考核是PPP模式的核心要求之一,笔者认为也可以作为项目正常运营下的股权转让的激励条件,即绩效考核结果越理想,社会资本被允许转让的股权比例越大或者政府方同意程序越简便,这样可以发挥更好的正向引导作用。



(三) 基本交易方案


通过PPP项目公司股权交易再谈判补充约定基本交易方案,主要是为了明确政府方关于社会资本股权转让申请的审查标准,防止双方在重要内容上产生重大分歧,延误交易机会,也有利于转让方为实现交易提前做出相应安排和部署。笔者认为基本交易方案的主要内容应当包括:


1.交易方式。交易方式主要包括场内公开交易和场外协议转让,其中公开交易是在专门的交易场所遵循公开、公平、公正的原则和规定的交易程序,适用招投标、拍卖、网络竞价等竞争性方式选择受让方;场外协议转让,是PPP资产转让方自行寻找交易对手方,直接签署资产转让协议。


笔者认为,场内公开交易遵循和延续了政府方最初“通过市场化、竞争机制择优选定社会资本方”的基本要求和理念,使“公正、公平、公开”的原则得以始终贯彻,维护了PPP项目采购的严肃性,确保了选择最具有综合能力和优势的受让方,保障了项目能够继续按照按照既定标准和目的实施,实现了竞争充分和资源优化配置,应当是更为规范、合理的选择。


2.受让方资格。合理设置受让方资格条件,是为了确保PPP项目公司股权交易“结果正义”,即从交易结果上确保受让方具备以直接或间接方式继续履行PPP投资协议、PPP合同等文件约定以及有关法律规定的义务和责任所需的,且不低于PPP项目采购时,政府在采购/遴选社会资本时设定的相应资格、资质要求,以最大程度减少交易为项目实施带来不确定性,保证结果的公平性。


需要注意的是,受让方继续履行义务和责任,客观上毋须具备的条件,在交易时可以豁免或者减轻。


3.基本受让条件。基本受让条件是转让方预先对受让方设定的、其必须无条件全部接受的,否则将导致交易资格丧失的基本要求。设置基本受让条件主要为了锁定受让方的义务,保持PPP项目下公共产品和公共服务的持续性和稳定性。笔者认为基本受让条件应当包括:


(1)受让方应当无条件承继转让方在投资协议(备忘录等)、PPP项目合同及其补充合同、附件项下的所有权利义务,须尽力确保项目公司切实履行相应义务;


(2)受让方应当与该PPP项目实施机构或者本级人民政府签订补充合同(合同内容包括但不限于承继上述受让条件(1)项下所有的权利义务)。


4.价格权重。“价高者得”是资产转让方最基本的诉求,也是目前企业国有资产交易主要的考量因素,但是PPP项目的产出结果是公共产品和公共服务,涉及重大的公共利益,因此PPP项目公司股权交易必须更加关注社会资本和项目公司保质、高效、持续、稳定的公共产品和服务的供给能力,这与“价高者得”的传统做法存在一定冲突,因此建议设置价格权重区间,并结合建设绩效考核、运维绩效考核情况,针对不同类型、不同性质的资产设置不同的价格权重,采用综合评分法,选择综合能力更强的资产受让方。


5.其他。包括股权转让过渡期项目维稳方案、维稳保证金、股权转让的特殊情形等。


(四) 合同终止的候选或替代方案


在实践中,一些PPP项目可能因为种种事由,如社会资本方无法完成融资、项目被退库要求整改等导致无法继续实施而陷入困境,这种情况下提前终止PPP项目合同是一种选择,但却非最好的选择:政府方须支付终止补偿金额,加大财政压力;重新选择社会资本方程序复杂、周期长;项目面临最新政策限制等。因此,通过更具有灵活性的股权转让方式,实现现有社会资本的退出,新的社会资本方的引入,无疑是解决类似困境的重要候选或者替代方案,非常有必要在PPP项目合同中进行补充约定。


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