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PPP資產交易專欄丨實務中的PPP項目履約困境淺析

發布日期:2019年05月30日 點擊:
作者:邢小凡 作者單位:濟邦咨詢

近幾年里,PPP項目接連簽約落地,已簽約項目的履約監管逐漸成為各方重點關注的問題。不管是作為甲方的政府實施機構,還是作為乙方的項目公司或社會資本方,都希望項目能夠順利推進,然而一個PPP項目的全過程可能包括投融資、設計、建設、運營、移交等多個階段性工作,其超長周期與復雜程度決定了在這個過程中會面臨非常多的細節問題,政府方是否能找準自己的定位,作出合理恰當的管理,項目公司能否嚴格履約,存在怎樣的困難,種種問題不一而足。作為咨詢服務方,關注履約監管不僅是對業務領域的探索,更是對咨詢成果的檢查、反思與補足,進而反向引導咨詢服務的完善。


筆者于2018年初參與某PPP項目履約監管的工作,近一年的實踐中對前期咨詢方案與PPP項目履約監管相關細節有了進一步的延伸思考。


01 PPP項目協議中資金使用監管方式的合理性與可操作性


PPP項目協議中往往會約定甲方對項目公司資金使用的監管事宜,根據不同的項目情況以及不同的甲方需求,該項條款可嚴可松,嚴格如要求項目公司的每一筆工程款的支付都需要經甲方同意,寬松則僅限于甲方可隨時查閱項目公司支付記錄以進行事后監管。實踐操作中,過嚴的資金監管方式盡管可以讓甲方掌控資金動向,更有安全感,但對項目公司的經營效率及項目推進的益處非常有限。


如,某項目在PPP項目協議中做了較為嚴格的約定,即“建立項目工程款項共管賬戶,乙方在支付每一筆工程進度款或設備采購款項時,應獲得甲方事先書面授權”。在項目履約階段,乙方針對該條約定提請修改,原因在于建立共管賬戶并通過該賬戶支付工程款項與現實情況不相符合。具體而言,PPP項目的建設資金除項目資本金外的部分,往往通過銀行貸款來解決,并按照人民銀行及銀監會的要求采用受托支付的方式,工程款由銀行從貸款賬戶中直接撥付給收款方。如此一來,建立共管賬戶并不符合項目實際情況。此外,每一筆款項均需甲方事先書面授權也導致決策程序繁復、效率低下。在乙方合理建議及甲方論證此項調整不屬于實質性變更的基礎上,雙方最終取消了建立共管賬戶的監管方式,同時約定單筆支出達到一定金額才需甲方審批程序予以確認,否則僅需乙方內部決策流程。


發生上述修改的原因在于,PPP項目協議的原條款對實際操作的合理性及可操作性考慮不充分。此處,借用資金使用監管事項延伸開來,就要求協議起草人員在條款的編寫上要重視從以下方向進行思考:


從協議條款的編制方向與內容對政府方的認識進行合理的引導。項目公司是一個獨立的法人主體,并非單純依附于項目的“傀儡”,其自主決策、獨立運營是基本的特點和權利,更是PPP能夠實現高效率、高質量的一個保障,在其上加鎖無疑會成為一種“拖累”。采用PPP模式時,政府方原應本著轉變政府職能的思路,與社會資本進行平等的合作,但強加政府決策于項目公司的日常經營決策之上,則破壞了這種合作模式,同時也給政府方在行政事務之外增加了額外的負擔。前述考慮可以幫助政府方合理選擇監管方式,通過設置一定的審批程序、審批限額或者采用事后監管的方式,都能夠提高協議條款的合理性。


在具體條款編寫時應重視對實際應用場景和流程的模擬推演。如果協議的某一條款無法實際操作,那么就相當于無效的約定。盡管在環境不斷變化的情況下,協議修約在所難免,但作為協議起草的責任人,仍應本著可操作的前提進行協議的編寫。這有賴于起草人對實際履約情形的了解程度,以及客觀條件的變化速度。前者能通過經驗與積累掌握,而發生后者情形時,則只能在履約監管中及時通過修約調整。



02  PPP項目協議中介入權相關條款的落實


PPP項目協議的主體主要為項目公司及政府實施機構兩方,但因為協議中相關風險承擔和轉移的約定會間接影響到融資方、承包商等第三方的權益,因此關注PPP項目協議條款的不僅僅為甲乙雙方。例如,大部分PPP項目協議中會要求社會資本方提前落實融資條件,但由于政府方對項目落地時間的要求,給與社會資本方前期準備時間有限,以及某些低成本融資方相對的強勢地位等原因,為保證項目簽約后的可融資性,前期所設置的融資條件很可能需要根據融資方的要求進行調整。此時融資方會從確保自身利益的角度,審慎地對與之相關聯的條款提出意見,其中“介入權”是融資方著重關注的問題。PPP項目中融資方的介入權主要以三種方式進行:一是干預,例如對項目公司提出要求改善項目管理;二是代位,即代替社會資本方股東進行經營管理;三是取代,即要求甲方更換項目業主接管項目;除此之外,還有一種方式是融資方對協議終止行為的干涉。


目前,很多PPP項目協議的條款偏向于對貸款人介入權的高度限制,對于多數由政府方發起、主導且為公用基礎設施屬性的PPP項目而言,PPP項目協議在起草時,更多地考慮政府方利益以及盡可能地以公共服務和公共利益為先。站在政府方的角度看,貸款人介入權的行使存在一定的不確定性與風險,為此,要求融資條件中包含“不行使介入權”就成為一種選擇。然而能夠接受這種嚴格限制介入權條件的貸款人少之又少,原因在于缺少介入權對融資方來說是一個較為嚴重的風險點。政府方對介入權的過度限制,以及融資方為了確保自身利益對介入權的過高要求形成了一個矛盾點,在項目融資時期凸顯出來。


例如筆者參與的某項目在融資時,得到了貸款銀行提出的PPP項目協議修改意見若干:


(1)PPP項目協議中設置了乙方確保貸款人承諾限制使用介入權的條款,大致表述為“乙方應確保貸款協議包含貸款人承諾:只要PPP項目協議有效,貸款人不得采取任何行動影響、干擾、損害或終止甲方在本協議項下的權利……”。貸款銀行要求刪除該條或改變“應”這種強制性的表述。


原條款的表述實質上就是政府方對介入權的過度限制。這種設置的問題體現在兩個方面:一是貸款銀行作為獨立且相對強勢的第三方,其承諾與否并非乙方能夠完全掌控的事項,通過很多實務操作來看,能夠承諾限制介入條款的優質融資方的確少之又少,這就導致項目公司很難正確履行PPP項目協議的約定,政府方也無法完全將責任歸結于項目公司,造成十分尷尬兩難的境地。二是政府方對于介入權的過度限制的確會給融資方造成很大的不安全感,影響融資方對該項目的風險評估甚至投資意向。此種情形下,項目建設推進在即,項目融資落實任務緊迫,要求乙方更換可接受承諾的融資方顯然是不切實際的,因此經各方討論研究后,政府方認可修改協議中的強制性表述。


(2)貸款銀行提出要求PPP項目協議中增加“變更、終止協議時需經貸款銀行同意”等條款,則表現出其對介入權行使的強烈意圖。但這種“介入”的程度無疑會對政府方及項目公司的權利行使造成影響。對協議的修改及終止是甲乙雙方的基本權利,整個PPP項目協議實質上就是甲乙雙方的共同意思表示,如果這種意思表示不以甲乙雙方的自由意志為前提,而是以貸款銀行的意愿為準,那么必然會損害甲乙雙方的權利?;詿?,政府方未接受此條修改意見。之后,貸款銀行重新提出妥協后的修改意見,即:甲乙雙方對于協議的變更及終止應提前告知貸款銀行,并得到了政府方及項目公司認可。



通過這一案例我們可以看出,介入權實際上是一個各方博弈的結果。無論政府方、項目公司還是融資方都牽涉其中,都希望獲得更多的掌控權。但是對介入權行使的情形、方式以及權力的大小并無絕對要求。由于多數PPP項目簽約前,融資方的參與度不足,PPP項目協議的條款應當在確保甲乙雙方基本權利的前提下,盡可能地預留融資條件談判的空間。在條件成熟的前提下,更為正規的方式是起草三方(政府方、項目公司、融資方)協議,詳細約定介入權行使的具體內容。與此同時,有關介入權的約定應當與PPP項目協議中,甲方對乙方的臨時接管、甲方或乙方發出提前終止的情形等約定相協調,避免產生介入權與其他權利行使的錯亂。


03 從施工單位及施工合同的變更談政府方定位


在履約監管過程中,部分政府方可能對于是否有必要監管施工合同存在疑慮。這里結合合同相對性的規則進行分析,政府方對于項目建設質量與進度的把控通過PPP項目協議的約定進行,并與項目公司之間進行共同的履約管理;施工合同的簽訂發生在項目公司與施工單位之間,項目公司對工程質量進度的把控通過施工合同的約定,與施工單位之間進行共同的履約管理。


某項目在PPP項目協議中約定施工合同需向甲方報備,甲方在接收報備時發現施工單位存在變更的情形,因此對施工合同的合法性等產生疑問,并要求咨詢機構出具法律意見。經過審查,項目施工合同已按照PPP項目協議與招標文件的要求,由項目公司作為發包人,與中標社會資本聯合體中具有施工資質的單位簽訂。施工單位主體變更履行法定程序并已獲得相應批文,原施工單位分立的子公司合法承其母公司的施工資質。之后,項目公司與原施工單位及其子公司簽訂三方補充協議,明確由子公司繼續履行施工合同,同時約定原施工單位承擔連帶擔保責任。至此,三方的行為符合《公司法》、《合同法》等約定,形成了合法有效的合同關系。而項目公司相對于甲方來說,也履行了PPP項目協議下“報備”的義務。


上述有關項目公司、施工單位及其子公司所發生的法律關系,基本上屬于平等主體之間的合同關系,盡管PPP項目協議的甲方為政府職能部門,但其無權干涉民事主體之間的契約行為,除非其存在違法行為觸發行政監管。在PPP項目協議下,甲方僅在項目公司發生違反PPP項目協議的情形時,依照協議約定追究項目公司的違約責任。也就是說,無論施工合同的簽訂合法、正當與否,項目建設只要不滿足PPP項目協議的要求,甲方就有權追究項目公司的違約責任。因此,政府方有必要著眼于PPP項目協議,從平等的角度,與項目公司一同實現協議的履約與管理。


以上是本年度履約監管過程中,對實際遇到的幾點問題的分析與思考。對于履約監管而言,這些其實遠遠不足。履約監管是一件非常具有意義的工作,不僅能夠幫助PPP項目所有的參與方找準自身定位、各司其職,從而減少項目推進障礙,提高項目實施效率,也能使咨詢人員更好地了解在實施方案與協議的指導下,項目實際操作的具體表現,進而審視咨詢成果文件的不足之處,以進一步完善PPP項目咨詢工作。而咨詢工作的完善,又能更好地指導項目的實施,形成良性循環。


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